在目前政府、法令對兩岸間投資之管控仍屬嚴格之情形下,企業赴陸若稍有不慎,將可能面臨高達新台幣2,500萬之罰鍰或2年以下有期徒刑。因此,本文希望提供給企業一些分析與建議:

首先,哪些項目可以投資?哪些項目被管制?經濟部就所謂的「投資項目」區分為「禁止類」與「一般類」。「禁止類」部分,經濟部有公告「大陸投資負面表列-農業、製造業及服務業等禁止赴大陸投資產品項目」(下稱負面清單)。而什麼是「一般類」?其實就是「禁止類」外之其他項目。另外,必須提醒企業的是,某些項目(產業)出現在負面清單之文件裡,容易讓人誤解屬於禁止類,但其實不是,而是這些項目(產業)有特殊的「審查原則」。綜上,企業宜詳細檢視欲投資之產品項目,究屬「禁止類」?或「一般類」?或是需經過特殊審查之項目(產業)?只有後兩者情形,才能進行投資與技術合作。

其次,企業除了觀察「投資項目」外,另需留意的是:什麼是「投資」?何謂「技術合作」?

關於「投資」行為有6種:一、創設新公司或事業,二、對當地原有之公司或事業增資,三、取得當地現有公司或事業之股權(但不包括購買上市公司股票),四、設置或擴展分公司或事業;五、直接或間接投資第三地區公司或事業,並擔任其董事、監察人、經理人或相當職位,或持有其股份或出資額超過10%,而該公司或事業有前述四項行為之一者;六、「取得外國發行人在臺灣地區上市、上櫃或登錄興櫃公司之股票,而該外國發行人在大陸地區有首開四項行為之一者。前4種情形在法條文義上較為清晰易懂,企業在適用上應較無疑義。然而,最後2種態樣,因涉及組織架構調整、交叉持股、關係企業等佈局,建議企業仍須詳加分析主管機關之解釋與過往案例,避免採雷。

至於「技術合作」有2種:一、直接或間接轉讓或授權專門技術、專利權或電腦程式著作權與大陸地區人民、法人、團體或其他機構」;二、在大陸地區從事投資,曾經主管機關召集組成之關鍵技術小組審查通過並經投審會許可者,其轉讓出資與大陸地區人民、法人、團體或其他機構,視為技術合作」。

其實,上述之管制某程度背後之目的係在避免技術外流,因此,經濟部投審會在「常見問答集」中特別提到:以下情形,無涉及實質性的技術外流,無須提出申請:1、台灣業者依據大陸業者所提供之規格設計、製造,完成後大陸業者最終獲得係一商品及一般商業行為之服務提供下之輔助行為;2、台灣業者依據與大陸業者簽訂的產品開發合約,進行產品設計及附隨之輔助行為(例如背景知識產權之授權),倘中國大陸業者無實質參與至產品的設計及相關研發流程者;3、台灣業者為音樂作品、影劇作品、書籍作品、電玩遊戲等之產品出版商,提供數位化之音樂作品、影劇作品、書籍作品、電玩遊戲等產品授權在大陸業者所屬網站平台提供下載收費,授權著作權予大陸平台業者,為該行業營運模式,不涉及著作權實質授權或移轉;4、大陸子公司受台灣母公司委託研發服務,台灣母公司為此授權若干技術予大陸子公司,大陸子公司開發成果歸台灣母公司原始取得;5、大陸子公司為台灣母公司提供維修等售後服務予大陸客戶,母公司為此授權大陸子公司使用若干技術。

最後,仍提醒臺灣企業在進行赴陸投資或技術合作時,應特別留意法令遵循層次,並尋求法務團隊或外部顧問之建議,以免採到紅線而影響營運、甚至身陷刑責!

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